Rechtsfragen von Open Access

I. Recht des Autors auf Selbstarchivierung

Hat ein Autor das Recht, seinen gedruckt veröffentlichten oder zum Druck vorgesehenen Beitrag parallel kostenfrei im Internet nach den Grundsätzen von „Open Access“ („Selbstarchivierung“) zu veröffentlichen?

Ja, es sei denn, es existiert eine abweichende vertragliche Vereinbarung!

a) Vertragsverhandlungen

Es empfiehlt sich, gegenüber dem Verlag der Publikation, in der der Beitrag gedruckt werden soll, mit offenen Karten zu spielen und seine Absicht der Selbstarchivierung bekanntzugeben.

Was internationale und englischsprachige Verlage erlauben, dokumentiert die SHERPA/ROMEO-Liste, von der es inzwischen auch eine deutschsprachige Fassung gibt. Einige Verlage haben sich auch bereiterklärt, Publikationen (z-.B. Dissertationen) zu drucken, die zugleich auf einem universitären Dokumentenserver eingestellt werden.

Näheres unter:
http://archiv.twoday.net/stories/2960580

Wissenschaftsorganisationen, die Open Access (OA) fördern, empfehlen, keine umfassende Rechteabtretung zu unterschreiben. Autoren sollen Standardverträge von Verlagen durch einen Zusatz ergänzen, die das Einstellen auf einem Dokumentenserver erlaubt.

Beispiele solcher Zusatzvereinbarungen bespricht das Helmholtz-OA-Projekt:

http://oa.helmholtz.de/index.php?id=63

Im Englischen spricht man von „Author’s Addenda“. Ein aktueller Aufsatz von Peter Hirtle aus US-Sicht erörtert diese Vertragszusätze:
http://www.dlib.org/dlib/november06/hirtle/11hirtle.html

In der Regel lässt sich eine einvernehmliche Regelung finden. Gestattet aber ein Verlag weder eine Vorabpublikation („Ingelfinger-Rule“) noch die Archivierung des Verlags-PDFs (Post-Print) so kann man die nicht begutachtete Fassung (Pre-Print), ergänzt um Nachträge aus der begutachteten Fassung, in den Dokumentenserver einstellen. Zum einen kann man argumentieren, die Rechte bezögen sich nicht auf die Vorabfassung, zum anderen wird es sich jeder Wissenschaftsverlag bei einem so heiklen Thema wie „Open Access“ zweimal überlegen, ob er es zu einem gravierenden Konflikt mit einem Wissenschaftler kommen lässt. Wer jede Verärgerung des Verlags von vornherein vermeiden möchte, sollte sich, wenn deutlich wird, dass die kostenfreie Publikation im Internet auch nach einer Sperrfrist („Embargo period“) dem Verlag nicht passt, gegen OA für den betreffenden Beitrag entscheiden.

Siehe dazu auch:
http://archiv.twoday.net/stories/1243869 (Offener Brief an den Präsidenten der Göttinger Akademie)

b) Die Einjahresfrist des § 38 UrhG

Absatz 1 des § 38 des deutschen Urheberrechtsgesetzes lautet:

„Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung. Jedoch darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres seit Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn nichts anderes vereinbart ist.“

Gemäß Absatz 2 gilt das auch für nicht vergütete Beiträge zu Sammelbänden wie Festschriften.

Wichtig ist die Formulierung „im Zweifel“. In den Geisteswissenschaften ist es nach wie vor nicht generell üblich, bei Zeitschriftenaufsätzen Verlagsverträge abzuschließen. Liegt keine anderweitige vertragliche Vereinbarung vor, so kann sich der Autor auf § 38 UrhG berufen.

Will ein Autor seinen Beitrag unter eine freie Lizenz (im Wissenschaftsbereich ist vor allem http://www.creativecommons.org relevant) stellen, so kommt diese Einjahresfrist zum Tragen, denn freie Lizenzen gelten nicht nur für Online-Publikationen, sondern auch für gedruckte Veröffentlichungen („Vervielfältigung und Verbreitung“).

Seit Herbst 2003 hat sich eine gravierende Änderung der Rechtslqage ergeben, da § 38 UrhG unverändert blieb, also dem Verlag nach wie vor nur ein für ein Jahr bestehendes ausschließliches Nutzungsrecht an dem Aufsatz für Vervielfältigung und Verbreitung zusichert. Von Vervielfältigung und Verbreitung strikt zu trennen ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe, zu dem das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gehört. Dieses Recht der öffentlichen Zugänglichmachung wird aber für Online-Nutzungen benötigt.

Nach meiner Rechtsauffassung muss sich ein Wissenschaftler für die reine Online-Publikation auf einem Dokumentenserver somit nicht mehr an die Einjahresfrist halten, sondern kann frei über den Beitrag verfügen.

Die Pointe durch die Novelle von 2003 entgeht sowohl dem Beitrag von Stintzing (Chur 2004) als auch dem unten zu nennenden Sammelband „Rahmenbedingungen“.

c) Retrodigitalisierung

§ 31 Absatz 4 UrhG lautet: „Die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten sowie Verpflichtungen hierzu sind unwirksam.“ Da die Online-Nutzung vor ca. 1995 unbekannt war, konnte sie in Altverträgen zwischen 1966 (dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes) und ca. 1995 nicht wirksam vereinbart werden.

Es ist geplant, diese Klausel zugunsten der Verwerter im „Zweiten Korb“ der Novellierung des Urheberrechtsgesetzes zu streichen, wogegen sich unter anderem das Urheberrechtsbündnis wendet.

Digitalisiert ein Verlag ältere Jahrgänge einer Zeitschrift vor 1995, so verfügt er in der Regel nicht über die entsprechenden Nutzungsrechte, da diese bei den Autoren der Beiträge liegen. Dies gilt auch für http://www.digizeitschriften.de.

Siehe dazu: http://archiv.twoday.net/stories/2034921

Jeder Autor, der seine Rechte nicht explizit abgetreten hat, kann sich an DigiZeitschriften wenden und die Freischaltung seiner Beiträge für den kostenfreien „OA“-Zugriff erwirken (wie ich dies erfolgreich praktiziert habe).

Verfügt der Autor über die Rechte, kann er natürlich seinen Beitrag ohne den Verlag zu fragen oder auch nur zu informieren einem Dokumentenserver zur Verfügung stellen. Dies betrifft insbesondere, wie ausgeführt, Beiträge aus der Zeit vor 1995.

d) Reformüberlegungen de lege ferenda

Eine von Seiten der Universitäten als Arbeitgeber und Dienstherren verfügte Anbietungspflicht der Publikationen von Wissenschaftlern zugunsten der universitären Dokumentenserver wird aus verfassungsrechtlichen Gründen von Juristen überwiegend abgelehnt.

Eine solche Anbietungspflicht haben Pflüger/Ertmann vorgeschlagen:
http://www.ub.uni-konstanz.de/kops/volltexte/2004/1337

Eine andere Lösung favorisiert Gerd Hansen. Sie ging auch in eine Stellungnahme des Bundesrats zum „Zweiten Korb“ ein:
„An wissenschaftlichen Beiträgen, die im Rahmen einer überwiegend mit öffentlichen Mitteln finanzierten Lehr- und Forschungstätigkeit entstanden sind und in Periodika erscheinen, hat der Urheber auch bei Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts das Recht, den Inhalt längstens nach Ablauf von sechs Monaten seit Erstveröffentlichung anderweitig öffentlich
zugänglich zu machen, soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist und nicht in der Formatierung der Erstveröffentlichung
erfolgt. Dieses Recht kann nicht abbedungen werden.“
http://archiv.twoday.net/stories/2060875 (m.w.N.)

Aus bibliothekarischer Sicht hat Eric Steinhauer den Hansen-Vorschlag erörtert:
Kritische Anmerkungen zum Zweitveröffentlichungsrecht nach § 38 Abs. 1 Satz 3 und 4 UrhG in der Fassung des Bundesratsentwurfes vom 9. Mai 2006,
in: Bibliotheksdienst 40 (2006), Heft 6, S. 734-742.
Preprint
http://www.db-thueringen.de/servlets/DocumentServlet?id=6176
Verlags-Postprint
http://www.zlb.de/aktivitaeten/bd_neu/heftinhalte2006/Recht010606.pdf:
Zusammenfassung
http://bibliotheksrecht.blog.de/2006/06/20/zweitveroffentlichungsrecht_im_bundesrat~896405

Im Ausland ist es dagegen ohne weiteres möglich, die von der OA-Gemeinschaft als sinnvoll angesehenen verpflichtenden Mandate für Wissenschaftler zu erlassen, ihre Publikationen in OA-Server einzubringen:
http://www.eprints.org/openaccess/policysignup

II. Lizenzfragen

Obwohl immer wieder übersehen wird, dass OA nicht nur kostenfrei meint, sondern auch die Beseitigung von „permission barriers“ (Peter Suber), muss deutlich gesagt werden, dass nur wissenschaftliche Beiträge unter einer freien Lizenz wirklich OA sind.

Für Wissenschaftler kommen vor allem Creative-Commons-Lizenzen in Betracht.

Eigene Lizenzen entwickelte Ifross für das NRW-Projekt DiPP:
http://www.dipp.nrw.de/lizenzen

Die Zeitschriften der „Public Library of Science“ und von BioMed Central verwenden CC-BY-Lizenzen. Dies entspricht völlig den Forderungen der „Berliner Erklärung“ und der „Budapest Open Access Initiative“.

Unter anderem mit Lizenzfragen befassen sich zwei auch online vorliegende Sammelbände, auf die ergänzend verwiesen sei:

Urheberrecht in digitalisierter Wissenschaft und Lehre
http://www.tib.uni-hannover.de/digitale_bibliothek/UrheberrechtTagungsband.pdf

Rechtliche Rahmenbedingungen für OA-Publikationen
http://www.lehrstuhl-spindler.uni-goettingen.de/extern/openaccess/leitfaden
Dazu aber meine Kritik http://archiv.twoday.net/stories/1813286

Ein ausführlicher Tagungsbericht zum Thema
http://www.forschung.historicum-archiv.net/tagungsberichte/workshop/rechteworkshop.htm

III. OA-Heuchelei bei Kulturgut

Das herrschende Bildrechte-Regime mit seinem umfassenden urheberrechtlichen oder quasi-urheberrechtlichen Rechtevorbehalt ist mit OA nicht vereinbar.

Die Kritik an den Bibliotheken und ihrem „Copyfraud“, die ich unter
http://archiv.twoday.net/stories/2518568
geübt habe, braucht hier nicht wiederholt zu werden.

Nachtrag
24.11.2007 Neues Urheberrecht: Autoren müssen reagieren
http://archiv.twoday.net/stories/4477889

29.10.2012 Rechtsfragen von Open Access (2012)
http://archiv.twoday.net/stories/197330649


Ein Gedanke zu „Rechtsfragen von Open Access

  1. Zurückweisung der Position von Heckmann/Weber 2006 § 38 Abs. 1 des deutschen Urheberrechtsgesetzes
    hat folgenden Wortlaut:

    „Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine
    periodisch erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger
    oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches
    Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und Verbreitung. Jedoch
    darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres seit
    Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn
    nichts anderes vereinbart ist.“

    Meine Position dazu findet sich unter:
    ?p=28579 (oben) und bereits seit
    Januar 2004 unter
    http://www.uni-tuebingen.de/fb-neuphil/epub/graf/urheberrecht_autoren_graf.html

    Kritik daran haben geuebt Heckmann/Weber in GRUR Int. 2006,
    S. 995 ff., den Aufsatz hat zusammengefasst Steinhauer in
    „Bibliotheksrecht“:
    http://bibliotheksrecht.blog.de/2006/12/13/open_access_im_geltenden_und_kunftigen_u~1433054

    Zitat Heckmann/Weber:

    „Zwar erlaubt § 38 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Autor,
    Nachdrucke seines in einer periodisch erscheinenden
    Sammlung publizierten Beitrags nach Ablauf
    eines Jahres anzufertigen, allerdings kann die
    Anwendbarkeit dieser Norm vertraglich abbedungen
    werden. Es liegt auf der Hand, dass diese Möglichkeit von
    den meisten Verlagen genutzt wird, zumal
    der Autor sich diesem Begehren aufgrund der besonderen
    Marktmacht der Verlage kaum verweigern
    kann. Zudem bleibt der Rechteerhalt des Autors auf die
    Vervielfältigung und die körperliche
    Verbreitung des Werkes beschränkt – ein Recht zur
    öffentlichen Zugänglichmachung ergibt sich hieraus
    gerade nicht 7. Ergänzend sei zudem darauf hingewiesen,
    dass § 38 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht als
    negative Auslegungsregel missverstanden werden darf, dass
    dem Verlag im Zweifel nur das
    Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht, nicht aber das
    Recht der öffentlichen Zugänglichmachung
    eingeräumt wird 8. § 38 UrhG ist zwar im Verhältnis zur
    Zweckübertragungsregel nach § 31 Abs. 5
    UrhG die speziellere Regel, allerdings nur soweit sein
    Anwendungsbereich reicht. Für das Recht der
    öffentlichen Zugänglichmachung bleibt es damit bei der
    allgemeinen Zweckübertragungsregel 9.“

    Dazu moechte ich feststellen:

    Es ist eine voellig unbewiesene Behauptung, dass die
    meisten Verlage bei Zeitschriftenaufsaetzen eine
    vertragliche Regelung treffen. Nach meinen Erfahrungen im
    geisteswissenschaftlichen Bereich kann davon nicht die Rede
    sein.

    Meines Erachtens genuegt es nicht, einen Rechtevorbehalt
    ins Impressum der Zeitschrift zu drucken, die
    Vertragsbestimmung (AGB) muss wirksam einbezogen werden,
    dem Autor also klar sein, dass er den Vertrag zu diesen
    Bedingungen schliesst.

    Anm. 8 bezieht sich auf meine Internetpublikation auf dem
    Tuebinger Server (s.o.). Ich halte meine Auffassung
    aufrecht, dass ein Autor, wenn keine vertragliche
    Vereinbarung mit dem Verlag besteht, berechtigt ist, seinen
    Aufsatz ohne Zustimmung des Verlags online zugaenglich zu
    machen. Bis zum Bekanntwerden des ersten entgegenstehenden
    Gerichtsurteils empfehle ich allen Autoren, die Jahresfrist
    des § 38 UrhG hinsichtlich von Online-Publikationen zu
    ignorieren.

    Fuer die Online-Publikation ist das Recht der oeffentlichen
    Zugaenglichmachung relevant, das der oeffentlichen
    Wiedergabe zugewiesen ist. Wer bisher einem Verleger einen
    Aufsatz schickte, war nicht daran gehindert, unmittelbar
    nach Erscheinen es als Buehnenstueck aufzufuehren (was
    zugegebenermaßen eher selten vorgekommen sein duerfte). Die
    oeffentliche Auffuehrung ist ein Fall der „oeffentlichen
    Wiedergabe“ und diese wird im Zweifel in dem einen Jahr des
    ausschliesslichen Nutzungsrechts nun einmal nicht vom
    Verleger erworben.

    Aus dem Gesetz ergibt sich eindeutig, dass der Verlag im
    Zweifel kein ausschliessliches Nutzungsrecht hinsichtlich
    der unkoerperlichen Verbreitung (Online-Nutzung) erwirbt.
    Da es insoweit bei der allgemeinen Zweckuebertragungsregel
    (im Zweifel fuer den Urheber, § 31 Abs. 5 UrhG) bleibt,
    verbleiben die Rechte gemaess dem Vertragszweck so
    weit wie moeglich beim Urheber. Wer einen Artikel zum Druck
    in einer Fachzeitschrift einreicht, erteilt damit nicht
    zugleich die Erlaubnis, dass der Verlag ihn auch online
    nutzen darf. Nach der Zweckuebertragungsregel reicht es
    aus, wenn der Verlag ein einfaches Nutzungsrecht fuer die
    Online-Nutzung erhaelt, es ist nach dem Vertragszweck (der
    Verbreitung der Zeitschrift) nicht erforderlich, dass er
    ein ausschliessliches Benutzungsrecht erhaelt.

    Da Open-Access-Publikationen keine Konkurrenz zur Druckpublikation darstellen, laeuft
    auch die von den Verlagen beliebte Argumentation mit der
    „Treuepflicht“ leer.

    Es ist absurd anzunehmen, dass ohne anderweitige
    vertragliche Vereinbarung ein Fachzeitschriftenverlag qua §
    38 UrhG fuer den traditionellen Printbereich ein auf ein
    Jahr befristetes Ausschliesslichkeitsrecht erhaelt, fuer
    die Online-Nutzung, die ja immer noch einen Annex zur
    Prinpublikation darstellt, aber stillschweigend ein
    unbefristetes ausschliessliches Nutzungsrecht. Mit dem
    Grundsatz „in dubio pro auctore“ waere das schlicht und
    einfach nicht zu vereinbaren. Wenn ein Verlag ein
    ausschliessliches Nutzungsrecht wuenscht, muss er es eben
    ausdruecklich vereinbaren.

    Die Ansicht von Heckmann/Weber ist daher schaerfstens
    zurueckzuweisen. Ein Autor muss stillschweigend immer nur
    soviele Rechte dem Verlag einraeumen, wie dieser fuer das
    gemeinsame Publikationsprojekt benoetigt bzw. was § 38 UrhG
    vorsieht. Da es keine allgemeine Regel gibt, dass im
    Online-Bereich nur ausschliessliche Nutzungsrechte sinnvoll
    sind, laesst sich ein ausschliesslicher Rechteerwerb eines
    Verlags nicht begruenden. Damit aber ist der Autor immer
    noch der Herr seines Textes (was er an sich auch sein
    sollte) und kann ihn vor oder nach Druckveroeffentlichung
    online einstellen, ganz wie es ihm beliebt.

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